近日，由上海市靜安區人民檢察院提起公訴、上海市普陀區人民法院一審審理的滬上首例“舊瓶新用”商標侵權入刑案判決生效。被告人馬某銷(xiāo)售使用青島啤酒、TSINGTAO浮雕商標且足以引起消費者混淆誤認的雜牌啤酒，金額巨大。法院依法判決馬某構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。本案為刑事司法實(shí)踐中如何認定“假冒注冊商標的商品”提供了借鑒和參考，對相關(guān)行政執法工作亦有所啟發(fā)。

  被告人馬某從2011年開(kāi)始從事酒類(lèi)批發(fā)生意。2015年10月，公安機關(guān)在馬某租賃的倉庫及店鋪內，查獲待銷(xiāo)售的芝華士、馬爹利、軒尼詩(shī)、皇家禮炮等品牌洋酒，案值128106元;同時(shí)查獲待銷(xiāo)售的瓶身上烙有青島啤酒、TSINGTAO浮雕商標的啤酒3860箱(每箱24瓶)，案值34.74萬(wàn)元。所有涉案啤酒除在瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外，瓶身上還貼有紙質(zhì)瓶貼。這些紙質(zhì)瓶貼使用了與青島啤酒高度相似的圖案、形狀和色彩，雖然在位于產(chǎn)品說(shuō)明部分的一角標注了其他商標標識，但字體和圖案均不清晰，瓶身整體外觀(guān)與正品青島啤酒高度近似。

  審法院經(jīng)審理認為，被告人馬某為牟取非法利益，銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品且金額巨大，其行為已構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。被告人馬某已著(zhù)手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人馬某在被司法機關(guān)取保候審期間能遵紀守法，可適用緩刑予以考驗。法院依法判處馬某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金1萬(wàn)元。

  一審宣判后，公訴機關(guān)認為本案緩刑、罰金刑等適用不當，提出抗訴，但未對一審認定的證據、事實(shí)及案件定性提出異議。二審法院經(jīng)審理，駁回抗訴，維持原判。

  本案為刑事司法實(shí)踐中如何認定“假冒注冊商標的商品”提供了借鑒和參考。

  (一)涉案瓶體上的浮雕文字屬于商標性使用

  根據《商標法》第四十八條的規定，商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為。能否起到識別商品來(lái)源的作用，是認定特定標志是否構成商標性使用的關(guān)鍵。在本案中，涉案啤酒瓶上的青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字與被假冒的注冊商標在視覺(jué)上基本無(wú)差異，紙質(zhì)瓶貼上使用的其他商標并未覆蓋上述浮雕商標，浮雕商標字號較大、更為醒目，因此青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字已具備商標意義上識別商品來(lái)源的作用。

  (二)涉案瓶體及浮雕商標足以對社會(huì )公眾產(chǎn)生誤導

  被告人回收正品青島啤酒的酒瓶后加以使用。青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字系回收酒瓶所固有，被告人在瓶貼上雖然使用了其他商標，但涉案啤酒紙質(zhì)瓶貼的顏色、圖形的搭配及整體風(fēng)格等均與正品青島啤酒外觀(guān)風(fēng)格近似，且消費者更容易觀(guān)察、注意到辨識度較高的青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字。

  據被告人供述，涉案啤酒主要銷(xiāo)往酒吧、歌廳等場(chǎng)所。相關(guān)公眾會(huì )誤以為涉案啤酒與青島啤酒的制造商存在特定聯(lián)系，進(jìn)而產(chǎn)生混淆、誤認。根據《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條的規定，相同商標除了指與被假冒的注冊商標完全相同的商標外，亦可指與被假冒的注冊商標在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，因此涉案啤酒的商標與青島啤酒商標構成相同商標。

  (三)回收利用舊瓶應避免侵害他人注冊商標專(zhuān)用權

  國家鼓勵回收利用舊瓶以利于保護環(huán)境、節約能源，但在生產(chǎn)、銷(xiāo)售“舊瓶新用”的啤酒時(shí)，經(jīng)營(yíng)者亦應遵守相關(guān)法律法規。經(jīng)營(yíng)者未采取正當方式使用回收啤酒瓶，侵害他人知識產(chǎn)權及其他合法權益的，應當承擔相應的法律責任。

  在本案中，經(jīng)營(yíng)者如果將紙質(zhì)瓶貼覆蓋浮雕商標，或者以明顯不同于正品青島啤酒商標的標識、顏色、圖案等加以區分，可實(shí)質(zhì)降低消費者對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認的可能性。如果消費者通過(guò)不同的瓶貼即可區分啤酒生產(chǎn)商，不會(huì )產(chǎn)生誤認，則此種情形下舊瓶上固有的浮雕商標就屬于正當使用，不構成侵權。

  (四)被告人具有銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的商品的主觀(guān)故意

  本案中，被告人馬某作為酒類(lèi)批發(fā)銷(xiāo)售商，大多通過(guò)商品流通渠道從供貨商處采購啤酒并銷(xiāo)售給娛樂(lè )場(chǎng)所等商戶(hù)，不能要求其隨時(shí)注意所售啤酒是否存在權利瑕疵，否則可能影響商品的正常流通。但基于其職業(yè)、社會(huì )經(jīng)驗、行業(yè)要求、經(jīng)營(yíng)狀況等具體因素，仍應要求其盡到高于普通消費者的注意義務(wù)。被告人馬某長(cháng)期從事酒類(lèi)銷(xiāo)售，理應知悉青島啤酒商標及正品酒類(lèi)的價(jià)格和進(jìn)貨渠道。涉案瓶體顯著(zhù)位置有青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字，鑒于青島啤酒商標具有很高的知名度，馬某理應知悉涉案啤酒并非正品，且以明顯不合理的低價(jià)(每瓶啤酒的采購價(jià)僅為0.8元左右，銷(xiāo)售價(jià)為2.8元)售出，因此足以認定馬某未盡到應有的注意義務(wù)，明知是假冒他人注冊商標的商品仍予以銷(xiāo)售，犯罪的主觀(guān)故意明顯。

  作為上海首例因“舊瓶裝新酒”入刑的商標侵權假冒案件，本案的審理對于規范舊瓶回收市場(chǎng)具有積極意義。

  現實(shí)中部分不法經(jīng)營(yíng)者把雜牌啤酒灌入回收來(lái)的名牌啤酒瓶?jì)?，貼上混淆消費者認知的標貼，再裝入假冒的名牌啤酒紙箱中，通過(guò)各種渠道進(jìn)入銷(xiāo)售鏈條。這種行為不僅侵犯他人的知識產(chǎn)權，也給消費者帶來(lái)了嚴重的安全和健康隱患，需要行政執法及司法機關(guān)“雙管齊下”，合力治理。工商和市場(chǎng)監管部門(mén)應加大查處力度，對那些隱藏在流通鏈條末端的舊瓶回收窩點(diǎn)加以嚴格監管;應加強與司法機關(guān)的銜接配合，一旦發(fā)現犯罪線(xiàn)索，及時(shí)移送，維護權利人的合法權益。

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