民間文學(xué)藝術(shù)作品（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“民間文藝”）的版權保護一直是持續研究的課題。20世紀90年代末，鄭成思為文化部完成一項有關(guān)研究報告。鄭老師曾指出：“保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，就是保護人類(lèi)的創(chuàng )造之‘源’，民間文學(xué)藝術(shù)作品與現代文化是‘源’和‘流’的關(guān)系。保護人類(lèi)創(chuàng )作之‘源’，就是保護人類(lèi)創(chuàng )作之‘流’。而這也是版權立法的要旨所在?！?/span>

我國《著(zhù)作權法》從1990年頒布起便明文規定保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，26年過(guò)去了，有關(guān)實(shí)施條例遲遲難以出臺。為了解我國民間文藝傳承現狀，給有關(guān)立法部門(mén)提供鮮活的案例，十余年來(lái)，我曾在中國社科院國情調研項目的資助下，帶領(lǐng)學(xué)生深入西南地區進(jìn)行田野調查，組織編寫(xiě)出版了《保護創(chuàng )新的源泉》《超越知識產(chǎn)權》兩本書(shū)。

民間文藝版權保護問(wèn)題始于20世紀中葉，其著(zhù)眼點(diǎn)在于解決當代藝術(shù)創(chuàng )作與傳統知識在版權保護方面的失衡狀態(tài)。雖然世界知識產(chǎn)權組織1982年曾通過(guò)了《保護民間文藝表達免遭濫用國內立法示范法》，并且自2000年起通過(guò)遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會(huì )召開(kāi)了近30次會(huì )議，但并沒(méi)有在世界范圍內形成一個(gè)有約束力的保護條約，各國有關(guān)立法和實(shí)踐，也鮮有完美范例。我開(kāi)展田野調查和兩本專(zhuān)著(zhù)的編寫(xiě)，就是試圖尋找能夠切合民間文藝版權保護的案例，以及破除民間文藝版權立法26年零進(jìn)展困局的方法。經(jīng)過(guò)多年研究，特別提出破解民間文藝版權立法困局三策。

一策：民間文藝傳承人的認定：備案審查+個(gè)案認定

對當代作者而言，其版權無(wú)須登記，自作品創(chuàng )作完成后自動(dòng)產(chǎn)生。2014年9月2日，國家版權局發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著(zhù)作權保護條例（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)稿》）規定，權利人可以將其民間文藝作品向專(zhuān)門(mén)機構進(jìn)行備案，經(jīng)備案的民間文藝版權文書(shū)是備案事項屬實(shí)的初步證明。這項規定表明，權利人可以選擇（自愿）備案形式，以取得作為民間文藝傳承人身份的“初步證明”。該規定隱含的另一層意思是，權利人還可以通過(guò)其他方式來(lái)證明其身份。

《意見(jiàn)稿》起草人這里的意圖或許是跟現行版權法所采用的“自愿登記”制度相銜接。但是，這種（自愿）備案的制度設計并未完全解決實(shí)踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。備案的目的，原本是方便確權以及將來(lái)可能的維權?？墒?，如果備案僅僅提供一種“初步證明”而需要進(jìn)一步司法審查的話(huà)，這種備案就失去意義。因此，國家有關(guān)主管部門(mén)應當對備案信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

與一般作品的版權自愿登記不同的是，民間文藝的備案審查應當是國家行政主管部門(mén)的一種主動(dòng)行為，體現國家保護民間文藝傳承人的特殊政策。經(jīng)過(guò)備案、審查、公示等程序的民間文藝，有關(guān)傳承人便獲得了一種國家承認的權利人身份，無(wú)須再經(jīng)過(guò)司法確認。

除備案審查獲得傳承人身份證明外，傳承人在遭遇侵權時(shí)，還可以通過(guò)訴訟方式，要求人民法院確認其作為傳承人的身份，維護其合法權利。例如，在赫哲族自治鄉政府與郭頌的版權糾紛案中，赫哲族鄉政府作為民間文藝傳承人的身份并未事先經(jīng)過(guò)有關(guān)行政主管部門(mén)登記，其傳承人身份是在訴訟中被承審法院認定的。這種個(gè)案認定的方式靈活、簡(jiǎn)單、有效。如果任何第三方對傳承人身份有疑義，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據自己所掌握的信息，通過(guò)法庭調查，裁定傳承人身份是否真實(shí)；如果發(fā)現作品涉及若干傳承人，法庭還可以依法追加。

二策：設定有期限、可續展的保護期

《意見(jiàn)稿》提出，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著(zhù)作權的保護期不受時(shí)間限制。這意味著(zhù)民間文藝版權永遠受保護。的確，很難想象，對于民間文藝的保護是暫時(shí)的、有期限的。但是，民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動(dòng)的，因此，所謂永遠保護，將難以實(shí)現。為了實(shí)現既保護長(cháng)久又現實(shí)可行，可規定民間文藝的保護期為50年，50年后可以續展。提出這個(gè)方案的理由是，這體現對傳承人的尊重。比如，赫哲族對《烏蘇里船歌》曲調主張權利，就從法院判決承認他有這項權利之日起50年。50年以后原來(lái)那個(gè)曲調以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化，那時(shí)，就要根據新的情況，由后續傳承人來(lái)決定是否續展版權保護；國家是否繼續給予其保護，也需要根據新的情況來(lái)決定。

從這個(gè)保護期“有期限、可續展”的設定看，法律賦予民間文藝傳承人的權利，包含一種允許民間文藝傳承人放棄其身份的權利。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位，這種放棄應該是允許的。不能因為某人或某群體已經(jīng)被確認為民間文藝傳承人就不準其放棄。放棄如果出自傳承人的自主選擇，應當予以尊重。民間文藝的特點(diǎn)是因時(shí)而變。隨著(zhù)時(shí)間流逝，不僅它的表現形式，它的傳承主體和保護范圍也會(huì )發(fā)生變化，50年后可能不再是原來(lái)的樣子了，原來(lái)被認定的傳承人身份也可能隨之發(fā)生變化。所謂“永久保護”，保護的是什么呢？是它原來(lái)的樣子？還是新的表現形式？“有期限、可續展”的制度設計可以把保護落到實(shí)處。

傳承人的特殊身份，實(shí)際上是自始存在的，它跟我們熟悉的版權自作品創(chuàng )作完成之日起自動(dòng)產(chǎn)生相類(lèi)似。但版權自動(dòng)產(chǎn)生有個(gè)時(shí)間點(diǎn)。民間文藝的產(chǎn)生和傳承，不是因法律做出了規定它才產(chǎn)生和存在。有時(shí)候，它來(lái)自“天意”或者“神授”。例如，我們在對阿昌族史詩(shī)《遮帕麻與遮米麻》采訪(fǎng)中就發(fā)現，史詩(shī)的傳承人源自“天意”，在經(jīng)過(guò)一系列的宗教儀規，履行完一套煩瑣手續之后，傳承人從“神”那里得到靈感，才有可能把那個(gè)民間史詩(shī)表現出來(lái)。

三策：最好的保護不是賦予“壟斷”，而是給予尊重

版權是對作品利用的控制權。國家通過(guò)賦予創(chuàng )作者對其創(chuàng )作作品的市場(chǎng)利用一定期限的壟斷權，使創(chuàng )作者從中獲得回報，從而維持和激勵其創(chuàng )作。但是，民間文藝版權立法，首先不是要解決民間文藝的市場(chǎng)化問(wèn)題，不是通過(guò)賦予傳承人對其傳承的民間文藝的壟斷權，讓他們有機會(huì )從市場(chǎng)上獲利的問(wèn)題。對民間文藝的保護，有各種目標追求。比如，制止擅自利用民間文藝，制止歪曲篡改民間文藝。也有人提出，保護民間文藝著(zhù)眼點(diǎn)在于民族文化的可持續發(fā)展?！兑庖?jiàn)稿》的落腳點(diǎn)放在了“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用”上面，通過(guò)“有序使用”，“鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展”。那么對民間文藝傳承人的尊重，或者對他們更看重的精神權利的保護體現在哪？什么才是對民間文藝最好的保護？

最好的保護應該是承認民間文藝傳承人的自主選擇權，落腳點(diǎn)首先應放在充分尊重傳承人的精神權利方面，而不是主要放在“有序使用”的財產(chǎn)權利方面。傳承人有權選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來(lái)干擾。例如，在赫哲族自治鄉政府與郭頌，以及貴州省安順市文化體育局與張藝謀等版權糾紛案中，民間文藝傳承人所主張的，主要還是對其精神權利的尊重。但是，這里強調尊重，并不排斥對傳承人財產(chǎn)權利的保護。對民間文藝的市場(chǎng)利用，可以通過(guò)惠益分享制度，讓傳承人獲得收益，從而有利于民間文藝的可持續發(fā)展。

許多專(zhuān)家都提到，對包括民間文藝在內的傳統知識進(jìn)行登記的時(shí)候要格外慎重，不能想當然，不能因為是政府部門(mén)派去的，是大城市去的，就要求他們必須配合工作，進(jìn)行登記。政府的責任，第一位的是尊重傳承人的自主選擇權。對于民間文藝傳承人，沒(méi)有尊重，就沒(méi)有保護。政府的第二個(gè)責任是根據傳承人的實(shí)際需要提供幫助，例如，對民間文藝進(jìn)行備案審查和提供所需的物質(zhì)條件。這一點(diǎn)在《意見(jiàn)稿》中已經(jīng)有所規定。政府的第三個(gè)責任是對違法行為予以查處。對于違反法律規定，擅自利用，或者任意篡改民間文藝的行為，國家行政主管部門(mén)應當依法追究其法律責任。

上一篇：北京知識產(chǎn)權法院：競價(jià)排名等不正當競爭案件日趨復雜化

下一篇：專(zhuān)利水表專(zhuān)治“跑冒滴漏”