近日，有媒體報道，圖片分享網(wǎng)站Instagram上一個(gè)名為“熱量商標”的用戶(hù)分享了很多圖片，把常見(jiàn)食物和飲料的商標替換成食物的熱量值，比如，該用戶(hù)將麥當勞薯條紙盒上的“M”換成了“515”，意味著(zhù)一盒薯條所含熱量為515卡路里；在達美樂(lè )比薩盒正面標上“1680”；在一罐紅牛飲料包裝盒上標注“110”等。這種在食物上標注熱量的方式簡(jiǎn)單明了，受到了粉絲的熱捧，不到一周時(shí)間，該用戶(hù)就擁有了上萬(wàn)名粉絲。

  顯然，這是一種非常有趣的創(chuàng )意。那么，如果有經(jīng)營(yíng)者從中受到啟發(fā)，也將自己經(jīng)營(yíng)商品上的商標去掉，然后貼上熱量值進(jìn)行銷(xiāo)售，這種營(yíng)銷(xiāo)方式是否可行？筆者認為，答案是否定的，這種營(yíng)銷(xiāo)方式創(chuàng )意雖好，卻可能涉嫌侵犯他人商標權，因為該行為可能構成“隱性反向假冒”。

  典型的反向假冒是指假冒者將他人帶有注冊商標的商品買(mǎi)來(lái)后，去除原來(lái)的注冊商標，并換上假冒者自己的商標，再將商品投向市場(chǎng)的行為。根據我國商標法第五十七條第五項規定，未經(jīng)商標權利人同意，更換其注冊商標并將該商品又投入市場(chǎng)的行為（即反向假冒），構成商標侵權。反向假冒在我國的最早實(shí)踐源于“楓葉”商標案，如今已經(jīng)在理論和實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗。

  那么，如果只是去除他人商標，但是并未貼上自己的商標，然后又將商品投向市場(chǎng)的行為，如何定性呢？筆者認為，在理論上，這種行為被稱(chēng)為“隱性反向假冒”行為。那么，既然沒(méi)有張冠李戴，為何這種行為還會(huì )涉嫌商標侵權呢？

  指示商品或者服務(wù)的來(lái)源是商標最核心的功能，商標在標明產(chǎn)品來(lái)源的同時(shí)，也成為產(chǎn)品質(zhì)量等信息的代名詞，濃縮了與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息。生產(chǎn)商通過(guò)辛勤勞動(dòng)保證產(chǎn)品的質(zhì)量，并將這個(gè)信息外化于商標而傳遞給消費者，消費者通過(guò)商標對商品質(zhì)量予以認識并逐漸信賴(lài)。商標在傳遞產(chǎn)品來(lái)源信息并在消費者購買(mǎi)決策中起到的重要作用，凸顯了商標的關(guān)鍵作用，其不但能防止他人通過(guò)使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產(chǎn)生誤認，同時(shí)也要防止商標指明商品來(lái)源的功能受到不法妨礙。從本質(zhì)上說(shuō)，商標權保護的不是靜態(tài)的商標符號，而是商標符號上所承載的聯(lián)系商品和商品生產(chǎn)者的動(dòng)態(tài)聯(lián)系。而“隱性反向假冒”行為雖然沒(méi)有歪曲商品來(lái)源，但是卻切斷了消費者認知商品來(lái)源的途徑，同時(shí)也在實(shí)質(zhì)上消除了權利人累積商譽(yù)的機會(huì )。

  那么，如果說(shuō)“隱性反向假冒”侵犯了商標權，那么其應當適用商標法的哪個(gè)條款？筆者認為，其應適用于我國商標法第五十七條第七款，即“給他人的注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的”，同樣構成商標侵權。那么，什么樣的行為屬于“其他損害”呢？除了指明商品來(lái)源之外，商標還具有質(zhì)量保障、廣告宣傳、美化商品、提升商品價(jià)值等衍生功能。比如，在“不二家”商標侵權糾紛案中，被告從他處購得“不二家”散裝糖果和標有“不二家”商標的包裝盒，然后將散裝糖果裝進(jìn)包裝盒中進(jìn)行銷(xiāo)售，遂被不二家公司以商標侵權為由訴至法院。法院經(jīng)審理后認為，被告行為損害了涉案商標所承載的功能，構成商標侵權。

  由此可見(jiàn)，將自己經(jīng)營(yíng)商品上的商標去除，然后貼上熱量值進(jìn)行銷(xiāo)售，同樣會(huì )損害商標的功能而構成侵權。對于經(jīng)銷(xiāo)商來(lái)說(shuō)，其一不小心就可能踏入侵權“禁區”；但對于普通的消費者而言，如果是出于娛樂(lè )等目的，并沒(méi)有將大量去除商標后的商品重新推入市場(chǎng)，就不構成商標侵權。

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