同人作品在國內外很常見(jiàn)，但它也面臨著(zhù)一些問(wèn)題，這主要體現在同人作品是對他人作品的演繹還是合理使用。對于這一現象，從我國的著(zhù)作權法角度而言，應該根據利用他人作品元素的不同，將同人作品進(jìn)行基本類(lèi)型分類(lèi)，然后分析不同類(lèi)型同人作品的創(chuàng )作是否會(huì )產(chǎn)生著(zhù)作權風(fēng)險。

  界定作品類(lèi)型

  在動(dòng)漫界和小說(shuō)界，有一個(gè)被高頻使用的詞匯，叫“同人作品”。那么，什么是同人作品？實(shí)際上，這個(gè)詞語(yǔ)是舶來(lái)品，通常認為該詞源自日本，意為借用知名小說(shuō)、漫畫(huà)、游戲、影視劇等作品中的人物形象、姓名、性格設定等元素而重新創(chuàng )作的作品。

  從定義看，同人作品實(shí)為對他人知名作品的“二次創(chuàng )作”。在日本，這種二次創(chuàng )作有著(zhù)廣泛的消費市場(chǎng)，因此當日本與環(huán)太平洋的其他11國就“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）達成協(xié)定后，日本國內很多同人作品的作者曾一度非常緊張，因為他們擔心同人創(chuàng )作將被法律重責。事實(shí)上，同人作品在我國也并不少見(jiàn)。例如，很多游戲開(kāi)發(fā)商喜歡利用金庸作品的知名度，用金庸小說(shuō)中人物的姓名，作為自己研發(fā)的游戲角色名稱(chēng)，而游戲中人物關(guān)系和主要情節卻和相關(guān)的金庸作品并無(wú)關(guān)聯(lián)。再以流行網(wǎng)絡(luò )小說(shuō)為例，這類(lèi)小說(shuō)也喜歡借用金庸作品中的人物角色來(lái)演繹新情節，比如江南的《此間的少年》就是將金庸多部小說(shuō)中的人物如郭靖、令狐沖、段譽(yù)等糅合到一部作品里面演繹出新故事。

  對于同人作品究竟是屬于對他人作品的修改、改編、演繹還是合理使用，目前在業(yè)內并未形成共識，而一般的同人作品作者，對于同人作品是否合法也持有一種較模糊的心態(tài)。例如，據媒體報道，作為《星球大戰》系列電影的影迷，鄭某感到編劇已經(jīng)江郎才盡，便開(kāi)始創(chuàng )作了自己的“星球大戰”三部曲：《不朽神皇》、《星海孤魂》、《蒼穹作證》。三部曲出版后，在知識產(chǎn)權問(wèn)題上受到了業(yè)內人士的指責。對此，鄭某辯稱(chēng)創(chuàng )作時(shí)確實(shí)沒(méi)有考慮到這個(gè)問(wèn)題，“我感覺(jué)這是一部同人小說(shuō)，而且在各種文字介紹中也說(shuō)得很清楚，所以就沒(méi)有去問(wèn)授權的事?！?/span>

  那么，同人作品在我國著(zhù)作權法上該如何評價(jià)？筆者認為，首先，需要將同人作品進(jìn)行基本類(lèi)型分類(lèi)。根據利用他人作品元素的不同，同人作品可以分為如下兩類(lèi)：一是同人創(chuàng )作僅僅使用了原著(zhù)中的人物姓名、人物性格等靜態(tài)化元素，但在關(guān)系發(fā)展、情節互動(dòng)等動(dòng)態(tài)化組成元素方面進(jìn)行了煥然一新的重新創(chuàng )作。例如，周星馳的《大話(huà)西游》電影可以視為對吳承恩《西游記》小說(shuō)的同人創(chuàng )作，因為電影中除了保留主要角色名稱(chēng)和關(guān)系之外，其他大量的情節已經(jīng)完全和原著(zhù)無(wú)關(guān)；二是同人創(chuàng )作不但使用了靜態(tài)化元素，而且在作品的主要情節和人物關(guān)系上面也基本沿用了原著(zhù)表達，與原著(zhù)之間具有顯而易見(jiàn)的相似性，這類(lèi)作品的作者的貢獻主要體現為改編和演繹。比如，網(wǎng)絡(luò )上流行的《悟空傳》就是對《西游記》的演繹，因為前者基本沿用了后者的情節。

  防范創(chuàng )作風(fēng)險

  明晰了同人小說(shuō)不同作品類(lèi)型后，就可以對它的創(chuàng )作是否會(huì )產(chǎn)生著(zhù)作權風(fēng)險進(jìn)行分析。

  其一，如果同人小說(shuō)作品僅僅使用了原著(zhù)中的人物姓名等靜態(tài)元素，一般不侵權。作品中單獨的人物姓名并不構成作品，這是因為人物姓名是一類(lèi)特殊的文字表達，一般字數很少，盡管不乏特色并能暗示人物性格，但是無(wú)法受到著(zhù)作權法保護。對于人物性格而言，它屬于不受著(zhù)作權法保護的“思想”層面，同一性格可以表達為不同的情節。因此，只要同人作品的作者重新創(chuàng )作情節，沿用人物姓名等一般不會(huì )構成對他人的著(zhù)作權侵權。

  但是，如果作者為了使自己的產(chǎn)品獲得較大的市場(chǎng)知名度而不當搭乘原著(zhù)的影響力，卻可能構成不正當競爭。例如，如果作者僅僅利用金庸作品中的人物作為網(wǎng)絡(luò )游戲的角色名稱(chēng)，原則上并無(wú)問(wèn)題?？墒?，倘若游戲研發(fā)公司未經(jīng)許可在對外營(yíng)銷(xiāo)時(shí)大力宣傳“金庸作品改編”“與金庸合作開(kāi)發(fā)”等，就涉嫌構成對他人商譽(yù)的不法利用，構成不正當競爭。

  其二，在沿襲原著(zhù)主要情節上有所改變的同人小說(shuō)，構成對他人作品的改編。對于此類(lèi)同人創(chuàng )作，主要構成對原著(zhù)作者3項著(zhù)作權利的侵犯，即修改權、保護作品完整權和改編權。修改權是指作者自己修改或者授權他人修改作品的權利；保護作品完整權是指作者保護作品不受他人歪曲、篡改的權利；改編權是指改變作品，創(chuàng )作出具有獨創(chuàng )性的新作品的權利。由此可見(jiàn)，在沒(méi)有獲得作者授權的前提下，對原著(zhù)的改動(dòng)就會(huì )侵犯原著(zhù)作者著(zhù)作人格權中的修改權；如果修改過(guò)多，就會(huì )歪曲作者的作品主題和人物性格，又會(huì )侵犯作者的保護作品完整權;擅自增刪作品內容，在著(zhù)作財產(chǎn)權方面則會(huì )侵犯作者的改編權以及獲酬權。

  對于此種情形，當面臨原著(zhù)作者的指控時(shí)，同人作者慣用的抗辯理由是著(zhù)作權法合理使用制度中的“適當引用”條款，即“為介紹、評論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，不向其支付報酬。然而，對于大量沿用原著(zhù)情節的同人作品來(lái)說(shuō)，這種抗辯是不能成立的。因為“適當引用”最基本的要件之一，就是作品被引用時(shí)，被引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分。因此，大量使用原著(zhù)情節的同人創(chuàng )作，實(shí)為對他人作品的改編。

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