隨著(zhù)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，商標行業(yè)也呈現出高速增長(cháng)的勢頭。截至2016年底，我國商標申請量已連續15年保持世界第一。近兩年商標局又推出便利化改革措施，優(yōu)化深圳商標注冊程序，全面放開(kāi)網(wǎng)上申請，擴大商標直接受理點(diǎn)，降低商標注冊規費價(jià)格等，進(jìn)一步促進(jìn)了商標申請量的快速發(fā)展，但注冊成本降低也加劇了惡意搶注的發(fā)生。

  一、在新的形勢下商標惡意注冊呈現出新的變化和特點(diǎn)

  (一)商標搶注主體不同

  過(guò)去商標搶注主體多為小的實(shí)體企業(yè)。為了 傍名牌、搭便車(chē)通常抄襲注冊一些與老名牌相近似的商標，魚(yú)目混珠，在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中獲取不當利 益。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的新形勢下，商標搶注主體也發(fā)生了一定變化，在筆者代理的案件中，發(fā)現很多搶注主體是一些信息咨詢(xún)、信息技術(shù)開(kāi)發(fā)等公司，它們共同特點(diǎn)是精通互聯(lián)網(wǎng)，對信息比較敏感，善于捕捉企業(yè)商標動(dòng)態(tài)。

  (二) 被搶注對象的主體不同

  過(guò)去被搶注的企業(yè)通常是老牌的知名實(shí)體企業(yè)?，F在更多的是新興的互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)企業(yè)。這些企業(yè)網(wǎng)絡(luò )推廣宣傳力度大，發(fā)展速度快，因而成為捕捉的對象。

  (三)獲利手段不同

  過(guò)去主要是小的實(shí)體企業(yè)，利用傍名牌、仿名牌銷(xiāo)售質(zhì)次產(chǎn)品，獲取不當利益?，F在這些搶注方，不是實(shí)際經(jīng)營(yíng)，而是利用自身信息優(yōu)勢， 搜尋有潛力的網(wǎng)絡(luò )電子商務(wù)公司新推的主打商 標，尋找注冊漏洞，快速搶注。注冊成功后，高價(jià)出售。有的采取以侵權為由發(fā)律師函的形式， 威脅商標使用者談判，高價(jià)購買(mǎi)，獲取暴利。

  (四)搶注商品服務(wù)項目和數量不同

  一是在搶注商品服務(wù)上。過(guò)去搶注者多為針對名牌企業(yè)還未注冊的相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)?，F在搶 注者更多集中在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)上。 如第9類(lèi)：計算機應用軟件下載和手機APP等產(chǎn) 品，以及第35類(lèi)、36類(lèi)、38類(lèi)、第42類(lèi)等網(wǎng)絡(luò )在線(xiàn)廣告、金融服務(wù)、計算機開(kāi)發(fā)和軟件運營(yíng)等服務(wù)上。這些產(chǎn)品和服務(wù)與新興網(wǎng)絡(luò )電子商務(wù)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密不可分。

  二是在搶注商品服務(wù)類(lèi)別數量上。過(guò)去搶注者多為傍名牌實(shí)際經(jīng)營(yíng)，搶注商品服務(wù)類(lèi)別數量不是很多;現在搶注者目的不在實(shí)際經(jīng)營(yíng)，而是轉手高價(jià)銷(xiāo)售，因商標注冊成本低，搶注商標數量比過(guò)去呈現批量化。

  二、遏制惡意注冊有待研究的新問(wèn)題

  根據上述惡意注冊的新變化和新特點(diǎn)，在遏制商標惡意注冊、適用法律條款和認定上，現實(shí)存在一些有待研究的新問(wèn)題。主要表現為對利用 APP等軟件提供商品或服務(wù)的類(lèi)似判斷上。 APP是互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)終端應用程序的縮寫(xiě)，是指執行某種功能的軟件程序。目前利用APP等軟件提供商品或服務(wù)已經(jīng)成為普遍現象，該服務(wù)模式雖然是利用了軟件和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)，但該軟件和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)只是商家提供服務(wù)的一種技術(shù)手段，不是提供軟件產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)。因此，一些網(wǎng)絡(luò )公司在商標注冊項目上，更多的是在直接提供的第35類(lèi)、 38類(lèi)、42類(lèi)替他人推銷(xiāo)、在線(xiàn)廣告、信息傳送、計算機技術(shù)開(kāi)發(fā)等服務(wù)項目上進(jìn)行了注冊保護， 而忽視第九類(lèi)：可下載的計算機應用軟件、手機APP軟件的注冊。商標搶注者則抓住了這一漏洞，分別在第九類(lèi)搶注多家網(wǎng)絡(luò )公司商標，并以侵權相威脅，意圖高價(jià)出售。

  搶注者在第九類(lèi)注冊可下載計算機軟件程序或手機APP產(chǎn)品與他人通過(guò)APP軟件提供的相應服務(wù)，是否構成類(lèi)似，是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現的新問(wèn)題。直接涉及商標法三十二條的適用問(wèn)題。 針對此類(lèi)案件，在案件審理中有不同的理解和認知，存在一定爭議。

  一種觀(guān)點(diǎn)認為，二者商品和服務(wù)構成類(lèi)似。主要考慮到相同商標同在網(wǎng)絡(luò )上使用，還是會(huì )造成消費者的混淆誤認。 針對此情況，筆者認為，二者是否構成商品和服務(wù)類(lèi)似，是否會(huì )造成消費者混淆誤認，不能一概而論，而應當根據個(gè)案情況綜合考慮。

  另一種觀(guān)點(diǎn)認為，二者不構成類(lèi)似。如在“說(shuō)曹操”案中，原告將“說(shuō)曹操”商標在先注冊在第九類(lèi)可下載的計算機應用軟等商品上;被告在后將自己開(kāi)發(fā)的打車(chē)軟件命名為曹操專(zhuān)車(chē)，提供專(zhuān)車(chē)預約服務(wù)。法院認為，曹操專(zhuān)車(chē)APP軟件指 向是專(zhuān)車(chē)預約服務(wù)，是消費者認知應用軟件使用的預約服務(wù)的工具，標識指向的是專(zhuān)車(chē)服務(wù)的來(lái)源，而非單獨提供軟件的服務(wù)來(lái)源，與原告商標在目的、服務(wù)方式、消費對象等方面都不相同， 不存在使公眾相混淆的特定聯(lián)系。

  三、遏制惡意注冊重點(diǎn)考慮的方面

  為了有效遏制惡意注冊，筆者認為有幾點(diǎn)應重點(diǎn)考慮：

  a. 商標的獨創(chuàng )性問(wèn)題。如果搶注的商標是他人獨創(chuàng )性較強的商標并與其完全相同的商標，其主觀(guān)惡意是比較明顯的，應區別于非獨創(chuàng )性商標。

  b. 被搶注者商標在手機APP上提供的相關(guān)服務(wù)上已享有在先權利。即搶注者在九類(lèi)：可下載計算機應用軟件或手機APP產(chǎn)品注冊，晚于他人在此提供的服務(wù)上注冊。

  c. 被搶注者商標在網(wǎng)絡(luò )上有一定使用推廣宣傳。在認定商標有一定影響力上，應注意商標網(wǎng)絡(luò )傳播與傳統媒介傳播的不同，網(wǎng)絡(luò )傳播速度快，覆蓋面廣，在時(shí)間持續性上不應要求過(guò)高。

  d. 應考慮雙方主體是否為從事網(wǎng)絡(luò )電子商務(wù)或信息技術(shù)開(kāi)發(fā)服務(wù)的企業(yè)。這類(lèi)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò )信息比較敏感，不同于其他企業(yè)。

  e. 其惡意行為又很難適用商標法第十五條、第十三條，第四十四條規定的條款規制。

  基于上述情況，對此類(lèi)惡意搶注行為，在符合上述條件基礎上，可認定二者商品和服務(wù)類(lèi)似，可能會(huì )造成相關(guān)公眾混淆誤導，適用商標法第三十二條規制。否則，這類(lèi)惡意行為的不正當性，就很難從法律條款上得到遏制。

  總之，面對移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)新形勢下出現的惡意注冊行為，我們應當突破傳統思維，正確認識和判斷新形勢下惡意注冊，特別對網(wǎng)絡(luò )公司享有在先權利的獨創(chuàng )性商標，企業(yè)發(fā)展初期，在對商標影響力和商品或服務(wù)類(lèi)似判斷上，不宜要求過(guò)高過(guò)嚴，以更好適用商標法第三十二條，有力遏制商標惡意注冊行為，維護誠實(shí)信用和公平公正的深圳商標注冊秩序。

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